DISPOSICIONES DEL CONSEJO DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR DE LA REPÚBLICA DE CUBA SOBRE EL CÓDIGO PENAL

CAPÍTULO V
LA ADECUACIÓN DE LA SANCIÓN

SECCIÓN PRIMERA  (ARTÍCULO 47)

DISPOSICIONES GENERALES 

  • Artículo 8. 2. Instrucción No. 115 de 20 de junio de 1984.  

La Instrucción establece un grupo de normas para la aplicación del Apartado Segundo de artículo 8, “conducta carente de peligrosidad social”, lo que en el orden procesal conduce a la absolución. Asimismo, en su Apartado Tercero dispone, “que aun cuando de acuerdo con las mismas no se exonere al comisor, estas deben ser tenidas en cuenta en la adecuación de la sanción”.

Las invocadas reglas, sirven para apreciar la gravedad del hecho y las condiciones personales del comisor. Entre las primeras, encontramos las consecuencias ocasionadas, el grado de realización, móvil, modo de ejecución, características de tiempo, lugar y situación político social. Las segundas, hacen alusión a la edad, antecedentes, actividad a la que se dedica, medio familiar, hijos, capacidad de discernimiento y condiciones de salud, en particular, compatibilidad con el régimen penitenciario en su caso.

  • Prisión provisional. Instrucción No. 118 de 15 de marzo de 1985.

La Instrucción se refiere de manera exclusiva a la prisión provisional, y fue dictada con el propósito de “reducir al máximo” el número de acusados sujetos a esta medida.

La misma, obedeció a las indicaciones impartidas al TSP y la FGR por el Consejo de Estado mediante Acuerdo de 8 de marzo de 1985. No obstante limitarse a la prisión provisional, derogó la No. 91 de 1980, la cual trataba conjuntamente el referido tema –prisión provisional– con la adecuación de la sanción, ésta a su vez sustituyó la No. 66 de 1977 y No. 70 de 1978, que abordaban los mismos asuntos.

En la comentada Instrucción, se encuentran definiciones que resultan de utilidad para la adecuación de la sanción, máxime cuando parten de un Acuerdo del Consejo de Estado, entre las que se encuentran: cuando se considera que un acusado posee buenos antecedentes personales y observa buena conducta, que el delito ha producido alarma, o que es de los que se cometen con frecuencia; factores o elementos que, comúnmente, son tomados en cuenta para la medición de la sanción.

  • Instrucción No. 137 de 1ro de noviembre de 1990.

La Instrucción se corresponde con las circunstancias y condiciones por las que atravesaba el país en el momento de su adopción: “Período especial en tiempos de paz”. En esta se recomienda, con carácter general, “sancionar con la consecuente severidad a los que pretendan medrar a expensas del pueblo honesto y trabajador, y obtener un provecho personal ilícito, perturbando la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos [...] sin menoscabar los derechos y garantías de los enjuiciados [...]”. A continuación relaciona un grupo de delitos, “que presentan particular significación”, entre los que se encuentran el robo, hurto y sacrificio de ganado mayor, malversación, enriquecimiento ilícito, especulación y acaparamiento, cohecho, atentado, resistencia, desobediencia, delitos vinculados con la alimentación de la población, el combustible, o contra extranjeros. También alude a manifestaciones de codelincuencia. Reitera la necesidad de imponer las sanciones accesorias de los artículos 39 (inhabilitación para...) y 43 (comiso), cuando corresponda. Así como no acordar la remisión condicional, o sancionar a limitación de libertad en los señalados casos. Ratifica las Circulares No. 51 y 52 de 1987 del Presidente del TSP, referidas a delitos contra extranjeros la primera y casos de atentado, resistencia y desobediencia la otra.

La Instrucción obedece a un momento histórico; le siguieron el Acuerdo Circular No. 52 de 26 de octubre de 1992 y la Circular No. 98 de 27 de septiembre de 1993 del Presidente del TSP a la que se acompaña un documento titulado “Precisiones sobre la política penal a seguir, complementarias de la Instrucción No. 137 de 1990 y del Acuerdo Circular No. 52 de 1992 del CGTSP”. Las citadas Disposiciones no han sido expresamente sustituidas y, sin duda, sus contenidos son de un gran valor.

  • Drogas. Instrucción No. 170 de 11 de diciembre de 2002.

Los Tribunales actuarán con el rigor necesario, sin menoscabo de los derechos y garantías fundamentales de los enjuiciados, en los casos de delitos relacionados con la producción, cultivo, venta, demanda, tráfico, distribución y tenencia ilícita de drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras de efectos similares; especialmente en casos de tráfico internacional, búsqueda y escamoteo de recalos, cultivadores, comercialización, en particular en centros nocturnos, o facilitándolas a menores de edad, estudiantes, o ante manifestaciones de asociación para dicha comisión. No siendo recomendable, como regla, el empleo de sanciones sustitutivas de la de prisión, ni la remisión condicional de esta en los mencionados supuestos. Aplicar, consecuentemente, las penas accesorias de comiso y confiscación.

  • Instrucción No. 175 de 21 de julio de 2004.

Recomienda con carácter general, evitar la imposición de la sanción de privación de libertad efectiva, en los casos de delitos donde la ley prevé sanciones de multa, o es posible su sustitución por penas subsidiarias, especialmente, cuando se trate de acusados jóvenes, menores de 21 años de edad y de normal conducta anterior. Reitera la necesidad de imponer las sanciones accesorias que correspondan, particularmente las de comiso y confiscación. Reclama especial atención en la individualización en caso de pluralidad de acusados. Solicita un cuidadoso examen sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en el caso de las atenuantes, acordar la atenuación extraordinaria cuando proceda. Indica no apreciar antecedentes penales cancelados o que debieron serlo, de oficio, por el transcurso del tiempo, ni tampoco los procedentes de sanciones subsidiarias extinguidas. No deroga expresamente ninguna de las disposiciones referidas a la adecuación de la sanción, “ratifica las orientaciones contenidas en las diversas Instrucciones, Acuerdos y Circulares del TSP”.

  • Antecedentes de conducta. Dictámenes. No. 221. Acuerdo No. 51 de 2 de abril de 1985.

En las investigaciones preparatorias del juicio oral, deben obrar las relacionadas con la personalidad del acusado y su conducta moral, política y social, lo que exigirá el Tribunal de no haberse cumplido cabalmente.

Entre los elementos que el legislador exige tener en cuenta para la adecuación de la sanción –artículo 47-, se encuentra el comportamiento del acusado, con anterioridad y con posterioridad a la comisión del delito; con esa finalidad, en el artículo 157 de la LPP se expresa “[…] se traerá a las actuaciones el informe que emita sobre ello la Policía […]”; cumpliéndose normalmente tal disposición, uniendo a las investigaciones un informe cuyo origen se desconoce, siendo –en ocasiones– objeto de múltiples e innecesarias controversias (“nadie se responsabiliza con la información ofrecida”). Esta situación se puede revertir con facilidad, llevando al expediente un informe elaborado por el Jefe del Sector Policial, por ejemplo; o por representantes populares –instituciones del poder estatal o de organizaciones de masas–, pero constando siempre quien ofrece la información.

La LECrim, en sus artículos 377 y 378, exigía que los informes sobre moralidad y conducta del acusado, fueran expedidos por los Alcaldes de Barrio, o los funcionarios correspondientes de la Policía del Pueblo, y tenían que ser fundados. Además, podía recibírsele declaración sobre estos aspectos, a todas las personas que pudieran ilustrar sobre los mismos. De manera que se conocía el origen de la información, y quien la ofrecía, no tenía responsabilidad alguna, “sino en caso de malicia probada”.

Sobre el concepto de acusado que posee buenos antecedentes personales y observa buena conducta ver en esta propia Sección los comentarios a la Instrucción No. 118 de 1985.

  • Complementa la Instrucción No. 137 de 1990. Acuerdo No. 52 de 26 de octubre de 1992.

Recomienda en determinados supuestos imponer multas elevadas, remitir condicionalmente la condena, o sancionar a trabajo correccional sin internamiento, así como decretar el comiso y la confiscación, en su caso.

El Acuerdo precisa los términos de la Instrucción No. 137 de 1990, aconsejando –en determinados asuntos– el empleo de sanciones distintas a la privación de libertad efectiva.

Puede resultar de interés, por su valor histórico, el Acuerdo No. 331 de 14 de julio de 1979, también referido a esta materia.

  • Acuerdo No. 239 de 8 de octubre 1999.

De forma excepcional, autoriza a los Tribunales –en todos sus grados–, a adecuar la sanción partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad básica del delito de que se trate, si estiman que aun el límite mínimo previsto para la figura agravada, por la que se procede, resulta excesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad del hecho, la entidad de sus consecuencias y la personalidad del comisor.

Su antecedente lo es el Acuerdo No. 71 de 10 de junio de 1986. Sin duda, resulta una fórmula de muy útil aplicación para los casos previstos. Veo su fundamento, en que es posible la obtención de las finalidades programáticas de la sanción, al determinarla, partiendo del marco penal de la figura o modalidad básica del delito de que se trata, ya que el empleo de la agravada –modalidad calificada–, resultaría un despropósito.

Surge la siguiente interrogante, una vez apreciado dicho Acuerdo ¿es posible la modificación de ese marco penal, utilizando reglas de agravación o atenuación de la pena? Ejemplos las de los artículos 11.1, 12. 5, 17, 19. 2, 20. 2, 54 y 55. Del propio Acuerdo No. 239, que restablece las facultades otorgadas a los Tribunales por el citado Acuerdo No. 71, se deduce claramente que sí es posible, al emplear la frase “partiendo”; por otro lado, nunca esto fue motivo de polémica durante la vigencia del Acuerdo No. 71, apreciando los Tribunales las invocadas reglas. Una opinión negativa se apoya en el Dictamen No. 417 de 2002, y de la cual respetuosamente disiento. El Dictamen responde a la pregunta siguiente: ¿en caso de los delitos de robo con violencia o fuerza, en sus modalidades agravadas por la reincidencia específica, de hacerse uso del Acuerdo No. 239 de 1999, es posible aumentar el marco penal de la modalidad básica por dicha condición? El CGTSP responde negativamente, de forma inobjetable y con total apego a le ley (artículo 47. 2), ya que la reincidencia aludida constituye un elemento del tipo agravado calificado; y así da respuesta a la pregunta, y aun cuando se emplea la frase “sin otra consideración”; esta se refiere al particular consultado.

Relación de Instrucciones y Dictámenes sobre determinadas instituciones.

Instrucciones y Dictámenes que aluden a la adecuación de la sanción, de manera total o parcial, organizados según la institución que tratan.

  • Remisión condicional: Instrucción No. 72 de 1978 (se acuerda en la sentencia). Dictámenes No. 154 de 1982 (sólo alcanza las sanciones principales) y 416 de 2002 (puede aplicarse en la sanción conjunta).
  • Trabajo correccional con internamiento y sin este: Instrucción No. 128 de 1988, Dictámenes No. 296 de 1988, No. 303 de 1989, No. 305 de 1989, No. 308 de 1990, No. 381 de 1997, y No. 416 de 2002.
  • Limitación de libertad: Dictámenes No. 296 de 1988 y No. 416 de 2002.
  • Multa: Dictamen No. 21 de 1978.
  • Privación de derechos: Dictamen No. 244 de 1986.
  • Comiso: Instrucción No. 109 de 1983. Dictámenes No. 94 de 1980, No. 140 de 1982, No. 160 de 1983, No. 205 de 1984, No. 232 de 1985 y No. 364 de 1995.
  • Atenuación y agravación extraordinaria: Dictámenes No. 398, No. 400 y No. 401, todos de 2001.
  • Reincidencia y multirreincidencia: Instrucciones No. 125 de 1988 y No. 175 de 2004. Dictámenes No. 149 de 1982, No. 174 de 1983, No. 210 de 1985, No. 211 de 1985, No. 250 de 1986, No. 299 de 1989, No. 301 de 1989, No. 398 de 2001, No. 410 de 2001 y No. 417 de 2002.
  • Sanción conjunta: Instrucción No. 130 de 1988, Dictámenes No. 103 de 1980, No. 149 de 1982, No. 202 de 1984, No. 250 de 1986, No. 270 de 1987, No. 273 de 1987, No. 317 de 1991 y No. 416 de 2002.

SECCIÓN SEGUNDA  (ARTÍCULO 48)

LA ADECUACIÓN DE LA SANCIÓN EN LOS DELITOS POR IMPRUDENCIA

  • Marco penal en caso de delitos cometidos por imprudencia (artículo 48).Dictamen No. 255. Acuerdo No. 160 de 3 de diciembre de 1986.

Los delitos cometidos por imprudencia, salvo que otra cosa se disponga en la Parte Especial del Código o en otra ley, son sancionables con privación de libertad o multa, aun en aquellos casos en que la forma intencional se encuentra sancionada únicamente con privación de libertad (artículo 48). A los delitos contra la seguridad del tránsito no le es aplicable esta regla, desde luego, pues las sanciones que les corresponden son las señaladas taxativamente en la Parte Especial del Código Penal.

En el Dictamen se pone un ejemplo de lo antes expuesto con el delito de daños de considerable valor, preceptuado en el artículo 402. 2 del CP de 1979, y que llevo al delito de lesiones de carácter grave de la ley actual (artículo 272.1) para una mejor comprensión. El citado delito de lesiones, cuya formulación en la ley aparece de manera intencional, tal y como es la regla en nuestro Código, se reprime sólo con sanción de privación de libertad que discurre de 2 a 5 años. Ahora bien, para la represión del mismo –al ser cometido por imprudencia, de acuerdo con las reglas del artículo 48–, el nuevo marco penal discurre de 5 días a 2 años y 6 meses de privación de libertad (mitad del límite superior de la escala sancionadora del delito intencional) y multa de 5 a 1500 cuotas. En la ejemplificación he seguido la orientación del Dictamen, pero tengo mis dudas en cuanto a si, al expresar la ley en el artículo 48:

“La sanción no podrá exceder de la mitad de la establecida para cada delito en particular”, se refiere a la mitad del límite máximo, como se ha entendido mayoritariamente, lo que, en ocasiones, trae en consecuencia, que el delito en su modo imprudente se pueda reprimir con igual sanción al delito cometido en su forma intencional; lo que me resulta difícil de comprender, o lo correcto es tomar la mitad del límite mínimo. En el ejemplo que he expuesto del delito de lesiones, hay una porción coincidente, que discurre de 2 años a 2 años y 6 meses. Otro criterio que evita lo anterior, sería entender que la citada frase de la ley, se refiere a la mitad del límite mínimo de la sanción del delito en su forma intencional, el que constituiría el límite máximo de la escala para la represión del delito cometido por imprudencia, lo que impediría la situación planteada.

SECCIÓN TERCERA (ARTÍCULO 49)

LA ADECUACIÓN DE LA SANCIÓN EN LOS ACTOS PREPARATORIOS Y LA TENTATIVA

 

SECCIÓN CUARTA (ARTÍCULO 50)

LA ADECUACIÓN DE LA SANCIÓN EN CUANTO A LOS AUTORES Y CÓMPLICES

SECCIÓN QUINTA (ARTÍCULO 51)

LA INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS

  • Corrupción de menores. Venta y tráfico de menores. Robo con fuerza en las cosas. Pluralidad de participantes. Dictamen No. 415. Acuerdo No. 3 de 15 de enero de 2002.

Los tipos cualificados de corrupción de menores –previsto en el artículo 310 apartado 2, inciso ch) – “si el hecho se realiza por quien tenga la potestad, guarda o cuidado del menor”; venta y tráfico de menores –previsto en el artículo 316 apartado 2, inciso b)– “si es cometido por la persona o responsable de la institución que tiene al menor bajo su guarda y cuidado”; y robo con fuerza en las cosas –previsto en el artículo 328 apartado 3, inciso b)– “si el hecho se ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido sancionada por el delito de robo con fuerza en las cosas o de robo con violencia o intimidación en las personas”; sólo abarcan a los sujetos en quienes concurran los descritos elementos de agravación, en cuanto a los demás no comprendidos en dichos supuestos, responden por las modalidades penales que correspondan; lo que se fundamenta en el artículo 51.

SECCIÓN SEXTA (ARTÍCULOS 52 Y 53)

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES O AGRAVANTES

SECCIÓN SÉPTIMA (ARTÍCULO 54)

LA ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SANCIÓN 

  • Determinación. Delitos de evasión de presos o detenidos; ayuda a la evasión de presos o detenidos y desórdenes en los establecimientos penitenciarios o centros de reeducación. Aspectos procesales. Dictamen No. 398. Acuerdo No. 38 de 28 de marzo de 2001.

La agravación extraordinaria de la sanción constituye una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

En los delitos de evasión de presos o detenidos (artículo 163), ayuda a la evasión de presos o detenidos (artículo 164), y desórdenes en establecimientos penitenciarios o centros de reeducación (artículos 165 y 166), no es posible apreciar la regla de agravación extraordinaria de la sanción del apartado 4 del artículo 54, porque dichos delitos sólo se cometen, hallándose su autor extinguiendo una sanción o medida de seguridad, o estando sujeto a una medida cautelar de prisión provisional, lo que constituye un presupuesto en los referidos tipos penales (ver artículo 47.2).

Resulta de interés la clasificación que otorga el Dictamen a las reglas de agravación extraordinaria de la sanción –previstas en los Apartados 2 y 4 del artículo 54– considerando a estas como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo que sin duda, tiene trascendencia en el orden procesal, pues si las alega la acusación, el Tribunal está obligado a resolverlas en la sentencia, y de no hacerlo, incurriría en el vicio de incongruencia por defecto.

  • Determinación (“hasta”). Dictamen No. 400.Acuerdo No. 40 de 28 de marzo de 2001.

Cuando la ley establece en el apartado 4 del artículo 54, que el Tribunal “aumentará hasta el doble los límites mínimos y máximos de la sanción prevista para el delito cometido”, esto significa que en la formación del nuevo marco penal se podrá llegar hasta el doble de los referidos límites, sin que sea necesario extender los aumentos siempre al doble, pues de entenderlo así, la ley hubiese empleado la frase “aumentando en la mitad” (véase artículo 55.3b).

La anterior interpretación, no permite conocer el nuevo marco penal –formado al emplearse la invocada regla para determinar la sanción– lo que, de hecho, impide su control. Recuérdese, que la pena es relativa, quiere esto decir que está en relación con un marco penal previamente fijado. Ejemplo, el delito de lesiones de carácter grave (artículo 272) se reprime con sanción de privación de libertad, que discurre de 2 a 5 años; al disminuirse ese marco por aplicación de la regla del apartado 1 del artículo 17 (infractor de 16 años), los límites de la sanción “pueden ser reducidos hasta la mitad”, de manera que se puede establecer un marco que discurre de 1 a 2 años y 6 meses. En este caso, una sanción de 2 años de privación de libertad, tiene una significación distinta en relación con cada marco penal. En el primero, coincide con el límite mínimo, y en el segundo está más próximo al límite máximo, siendo cada una consecuencia de un proceso de determinación donde se tienen en cuenta diversos factores. (¿Es legal una sanción de 3 años en el ejemplo anterior? ¿Cómo puede controlarse la medición de la pena –si adolece de un exceso de lenidad o severidad–, si se desconoce el marco penal que tuvo en cuenta el Tribunal para su determinación?).

  • Determinación. Se pueden apreciar conjuntamente otras reglas que aumentan el marco penal. Dictamen No. 401. Acuerdo No. 41 de 28 de marzo de 2001.

El hecho que el Tribunal aprecie la regla de agravación extraordinaria de la sanción –prevista en el Apartado 4 del artículo 54– no impide que, también, se consideren otras, como las del Apartado 2 de ese propio artículo, y las de la reincidencia y multirreincidencia del artículo 55, lo que no conlleva, ineludiblemente, a la imposición de una pena injusta.

Se reproduce el comentario hecho al Dictamen No. 400 en este mismo epígrafe (¿Cómo es posible el aumento sucesivo del normal marco penal, si se desconoce de qué manera quedó fijado, de acuerdo con la interpretación dada al término “hasta”? Ejemplo: Se aprecia la regla del Apartado 4 del artículo 54, luego, ¿sobre qué base o marco se aprecia la del Apartado 2 del propio artículo, o la reincidencia o multirreincidencia del artículo 55?). Sin duda, se trata de un complicado tema, al que se une el del orden en que se aplican las invocadas reglas, ante la concurrencia de una pluralidad de ellas.

SECCIÓN OCTAVA (ARTÍCULO  55)

LA REINCIDENCIA Y LA MULTIRREINCIDENCIA 

  • Determinación. Efectos. Instrucción No. 125 de 12 de abril de1988.

Los Tribunales no apreciarán la reincidencia o multirreincidencia cuando las sanciones anteriores no constituyan antecedentes penales (ver artículo 66), o estos hayan sido cancelados por disposición legal (Decreto-ley No. 93 de 1ro de diciembre de 1997), a instancia del sancionado, o de oficio; o los provenientes de sanciones cumplidas hace más de diez años sin ser el reo reincidente, multirreincidente o tratarse de delitos contra la seguridad del Estado [ver artículo 67. 2 g) y 3], que debieron ser cancelados de oficio.

De no declarar la sentencia la condición de reincidente o multirreincidente, ello no puede producir efecto alguno en perjuicio del sancionado. Ejemplos: al acordar la sanción de amonestación, la remisión condicional, libertad condicional, o para cancelación de los antecedentes penales, o disponer una medida de seguridad postdelictiva.

La Instrucción deja claramente establecido, que sólo el Tribunal sancionador en la sentencia, puede declarar la condición de reincidente o multirreincidente y, de no hacerlo, ello no podrá traer consecuencia alguna en disfavor del sancionado, aun cuando consten en las actuaciones, u otros registros, o se conozca con posterioridad de la existencia de condenas anteriores.

  • No se apreciarán los antecedentes cancelados o que debieron serlo. Instrucción No. 175 de 21 de julio de 2004 (Apartado Quinto).

Para declarar la condición de reincidente o multirreincidente, los Tribunales se cerciorarán que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o haya transcurrido el tiempo para su cancelación de oficio, o provengan de sanciones subsidiarias extinguidas (ver Instrucción No. 127 de 1988 en Trabajo correccional con internamiento).

Con justeza, la Instrucción, en su Apartado Quinto, pretende evitar que se aprecien antecedentes penales que debieron ser cancelados, y que, por razones ajenas al condenado, no lo fueron.

  • Definición. Dictamen No. 149. Acuerdo No. 133 de 28 de septiembre de 1982.

La reincidencia y multirreincidencia son elementos agravatorios del marco penal, sólo aplicables en los delitos intencionales. Se considera reincidente el que, al cometer un delito, ya había sido sancionado con anterioridad por otro delito intencional.

Es el primer Dictamen que se refiere a esta interesante institución. Nótese que se considera elemento agravatorio del marco penal; y se deja establecido que, para su apreciación, el sujeto en el momento de delinquir ya había sido sancionado con anterioridad por otro delito intencional (mediante sentencia firme). Si en el momento de incurrir en el delito que se conoce, el anterior no había sido juzgado, o la sentencia no era firme, no es posible apreciar la reincidencia, pues no había sido sancionado (a través de sentencia firme, reitero). Igual acontece si fue sancionado por un delito cometido con posterioridad al que ahora se juzga, o si, en una causa, se juzgan varios delitos a la vez contra un mismo acusado.

Sólo puede acordarla el Tribunal en su sentencia.Dictamen No. 174. Acuerdo No. 177 de 22 de noviembre de 1983.

El órgano que ejecuta las sanciones de privación de libertad (establecimientos penitenciarios) no está facultado para apreciar la reincidencia o multirreincidencia, por ser ésta una atribución exclusiva del Tribunal sentenciador.

La reincidencia y multirreincidencia la determinan el Tribunal en el momento de acordar la sentencia, teniendo en cuenta las sanciones respecto a las cuales no han transcurrido los términos fijados en el artículo 67 –a propósito de la cancelación de los antecedentes penales–, sin que proceda variar este pronunciamiento por la circunstancia de que los referidos términos se cumplan en el transcurso de la ejecución de las correspondientes sanciones.

El Dictamen tiene tres pronunciamientos muy interesantes. Primero, sólo el Tribunal sancionador puede declarar la condición de reincidente o multirreincidente de un sujeto, y esto es, en el momento de acordar la sentencia, no en otro posterior. Segundo, sólo es posible apreciar la reincidencia o multirreincidencia de aquellas sanciones respecto a las cuales no han transcurrido los términos fijados en el artículo 67 para la cancelación de los antecedentes penales. Pese a que el Dictamen aparece bajo el imperio del CP de1979 –que regulaba este asunto de manera distinta a la ley actual–, el pronunciamiento no deja de tener trascendencia, pues del mismo se deduce, que no se deben apreciar en la referida declaración las sanciones que, dado el transcurso del tiempo, sus antecedentes debieron ser cancelados –entiendo yo de oficio–. Similar criterio pudiera regir, hoy día, respecto a las penas subsidiarias de la de privación de libertad, que fueron extinguidas, y cuyo antecedente no se ha cancelado cuando por mandato de la ley debió hacerse (artículos 32.7, 33.9, y 34.7). Tercero, lo acordado en la sentencia sobre reincidencia y multirreincidencia, no puede variar con posterioridad, debido a la circunstancia de que los referidos términos para la cancelación se cumplan en el curso de la ejecución de las correspondientes sanciones.

  • Demostración. Dictamen No. 194. Acuerdo No.100 de 17 de julio de 1984.

Sólo mediante la certificación expedida por el Registro Central de Sancionados, o la copia certificada de la sentencia del Tribunal sancionador, puede acreditarse que un sujeto ha sido condenado anteriormente, a menos que demostrada la destrucción del archivo del Tribunal o de la causa, sea necesario acudir a los medios subsidiarios de pruebas: copia simple de la sentencia presente en el expediente carcelario, o en otra oficina pública.

  • Definición. Aspectos procesales. Dictamen No. 211. Acuerdo No. 9 de 8 de enero de 1985.

La reincidencia y multirreincidencia constituyen elementos de hecho, que determinan la ampliación de los límites mínimo y máximo de la sanción correspondiente al delito de que se trata, convirtiéndolos en figuras agravadas.

En el orden procesal, el Dictamen establece que cuando el Fiscal presente la causa al Tribunal, y este advierta que consta de las actuaciones que el acusado, o los acusados, tienen antecedentes penales, sin que se hubiese consignado ese particular en las conclusiones acusatorias, debe devolver la causa al Fiscal, al amparo del artículo 263 de la LPP. Si el Tribunal se da cuenta de la citada omisión del Fiscal en el curso del juicio oral, puede hacer uso de la fórmula del artículo 350 de la LPP; ello le permitirá ampliar los límites de la sanción en los términos que establece la Ley. De no hacer uso de la fórmula, “podrá tomar en consideración ese hecho para la adecuación de la sanción”, pero no modificar el marco penal.

El fundamento jurídico de esta institución se coloca en el considerando de la sentencia, que trata lo concerniente a la medición de la sanción; excepto el caso en que se haya aplicado la fórmula del artículo 350, que se argumentará en el primer considerando.

El Dictamen trata varios aspectos. Primero, define la reincidencia y multirreincidencia (no constituyen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal). Segundo, establece cómo proceder en el caso de que, aun constando el dato de la sanción anterior en las actuaciones, el Fiscal no lo hubiere colocado en la acusación, y el Tribunal lo advierta al ingreso del expediente, entonces devolverá el asunto apoyado en el artículo 263 de la LPP (sin hacer alusión al apartado en el Dictamen). Se interpreta que de lo que se trata, es que el Fiscal no consignó el dato del antecedente penal en el hecho imputado –cosa distinta a que lo haya colocado– pero sin solicitar la apreciación de la institución. Luego se plantea que, por la vía de la fórmula, es posible subsanar la omisión señalada; es decir, incorporar el dato y, de este modo, apreciar la institución. Por último, si el Tribunal no lo devolvió, ni hizo uso de la fórmula, se establece que puede tenerlo en cuenta para adecuar la sanción dentro del marco penal, debiendo entonces consignar el antecedente penal en el hecho de la sentencia, aun cuando no fue imputado; lo que me resulta dudoso.

  • Determinación en caso de delitos militares. Definición. Dictamen No. 217. Acuerdo No. 41 de 19 de marzo de 1985.  

Las sanciones por delitos militares, sólo pueden servir de base para apreciar la reincidencia o multirreincidencia, cuando constituyan antecedentes penales.

La reincidencia y multirreincidencia no son circunstancias agravantes, sino elementos de hecho que, preceptivamente, determinan la ampliación de los límites –máximo y mínimo– de la sanción, correspondiente al delito de que se trate, convirtiendo dichos casos en figuras agravadas del delito calificado.

Este Dictamen reitera la definición dada en el Dictamen No. 211 de 1985 (ver bajo ese mismo rubro).

  • Formación de la sanción conjunta en caso de reincidencia y multirreincidencia. Dictamen No. 250. Acuerdo No. 119 de 9 de septiembre de 1986.

Ver en Sanción conjunta.

  • Delito de hurto cometido por carterista (artículo 324). Reincidencia. Dictamen No. 299. Acuerdo No. 8 de 10 de enero de 1989.  

Para declarar la reincidencia a que se refiere el apartado 2 del artículo 324, el acusado tiene que haber sido objeto de una condena anterior a tenor del mismo delito, es decir, el preceptuado en el artículo invocado, y no en otra modalidad de hurto. También dentro de ese concepto de reincidencia, se incluye la multirreincidencia por esta propia modalidad delictiva.

Si al acusado le constaren como antecedentes penales, delitos que constituyen la reincidencia o multirreincidencia específica –y también la reincidencia o multirreincidencia genérica–, los Tribunales, además de calificar el hecho por el artículo 324 apartado 2, apreciarán sólo la reincidencia o multirreincidencia genérica.

Sin duda, se trata de un polémico tema, pero muy interesante. El legislador incorporó la categoría de “reincidente” como elemento de agravación del tipo. El Dictamen aclara en qué consiste este concepto, expresando que sólo incluye al sancionado en virtud de uno o más delitos comprendidos en esta propia modalidad de hurto, es decir, del artículo 324. Además, se expone que, si junto a la reincidencia señalada, aparece la reincidencia o multirreincidencia específica a tenor de hurtos de otras modalidades, por ejemplo, o la genérica, sólo se apreciará esta última. Este criterio me resulta difícil de comprender, pues si no hubiera la referida modalidad –agravada a resultas de la reincidencia específica–, y el acusado hubiera sido objeto de condenas anteriores por delitos de la misma especie y de especies distintas, el Tribunal se limitaría a declarar la reincidencia o multirreincidencia específica, sin tener en cuenta los delitos de otra especie. De otro lado, la mencionada interpretación hace que una misma institución sea empleada doblemente en disfavor del acusado; primero como elemento del tipo, y luego, en cuanto elementos que determinan la ampliación de los límites del delito calificado (se considera válido este comentario para las modalidades de robo con violencia o fuerza, en su tipo agravado en virtud de la reincidencia (ver más adelante el Dictamen No. 417 de 2002).

  • Agravación extraordinaria y delitos de evasión de presos o detenidos, ayuda a la evasión de presos o detenidos y desórdenes en los establecimientos penitenciarios o centros de reeducación. Dictamen No. 398. Acuerdo No. 38 de 28 de marzo de 2001.  

Ver en La atenuación y agravación extraordinaria de la sanción; los criterios pueden resultar de utilidad.

  • Determinación. Aspectos procesales. Dictamen No. 410. Acuerdo No. 169 de 6 de septiembre del 2001.

Sólo el Tribunal sancionador –en el momento de dictar sentencia– puede declarar la condición de reincidente o multirreincidente de un sujeto. De modo que, si en esta resolución no se hace tal afirmación –aun por error del juzgador al no apreciarla, pues objetivamente debía haberse estimado–, el órgano encargado de la ejecución de la sanción (establecimiento penitenciario) no puede bajo ningún concepto considerar reincidente o multirreincidente al sancionado, aunque le consten los datos necesarios para ello. La condición de reincidente o multirreincidente de un acusado es una cuestión que se debe acreditar en el resultando probado de la sentencia, con expresión de los datos siguientes: Tribunal, Sala o Sección, causa, delito y sanción (ver Acuerdo No. 147 de 1984).

Este Dictamen reitera una posición casi invariable del CGTSP sobre el tema, constituyendo una excepción los Dictámenes No. 194 de 1984 y No. 247 de 1986 (sin vigencia de acuerdo con disposiciones posteriores de ese órgano).

  • Determinación. Modalidades agravadas de robo con violencia o fuerza por reincidencia. Acuerdo No. 239 de 1999. Dictamen No. 417. Acuerdo No. 129 de 6 de septiembre del 2002.

En los delitos de robo con violencia y robo con fuerza –en sus formas agravadas (artículos 327.1.4ch y 328.1.3b)–, por haber sido sancionado el autor con anterioridad, en virtud de cualquiera de los invocados tipos penales, modalidad básica, agravada o privilegiada, en su caso, no es posible emplear nuevamente el dato de la sanción precedente –ya utilizado para agravar el tipo– con el propósito de apreciar la reincidencia específica (artículo 55.1.3.a), pues lo prohíbe la regla del apartado 2 del artículo 47, ni siquiera en aquellos casos en que se eligió el marco sancionador de la figura básica, por haberse aplicado el Acuerdo No. 239 de 8 de octubre de 1999 del CGTSP.

¿Cómo proceder en los casos siguientes?

El autor había sido sancionado por varios delitos de robo con fuerza o violencia (véase en esta Sección el Dictamen No. 299 de 1989); o a tenor de delitos de la misma especie –distintos a los señalados robos–; o a consecuencia de un delito de similar carácter y otro de índole diferente; o por varios delitos de naturaleza distinta.

  • Demostración. Acuerdo No. 147 de 11 de octubre de 1984.

Los Tribunales al redactar la sentencia, en caso de apreciar los antecedentes penales que pueden servir de base para la declaración de la reincidencia o multirreincidencia, los consignarán en el resultando probado, con expresión del Tribunal, Sala o Sección, número de causa, delito y sanción.

  • Demostración. Acuerdo No. 165 de 31 de diciembre de 1986.  

Reitera el Acuerdo No. 147 de 1984 y el Dictamen No. 210 de 1985.

SECCIÓN NOVENA (ARTÍCULO 56)

LA SANCIÓN CONJUNTA

  • Tribunal competente. Aspectos procesales. Instrucción No. 130 de 12 de abril de 1988.

Corresponde la formación de la sanción conjunta, entre Tribunales de igual grado, a aquel que conoció de la última causa, lo que se determina atendiendo a la fecha de firmeza de la sentencia, con independencia de la data de radicación de la causa. En caso de Tribunales de distintos grados –excepto el TSP–, corresponderá la formación de dicha sanción al superior, sin tener en cuenta la señalada fecha. Por último, cuando el TSP en virtud de un recurso de casación o procedimiento de revisión, modifique una sentencia de la instancia, es a este último Tribunal al que compete formar la sanción conjunta.

El Tribunal competente para la formación de dicha sanción, puede basarse en cualquiera de los siguientes documentos: copia de la sentencia, del auto, de la liquidación de sanción, informe del establecimiento penitenciario, o solicitud del Fiscal, debidamente fundada.

La sanción conjunta –en los casos de sentencias firmes– se acuerda por auto, copia del cual se envía a todos los Tribunales sancionadores, y se notifica al sancionado.

La ley establece las reglas para la determinación de qué Tribunal, dentro de una misma jurisdicción, es el competente para la construcción de la sanción conjunta (no así cuando se trata de jurisdicciones distintas, civil y militar); y también para la formación del nuevo marco penal donde se escogerá la sanción única, pero guarda silencio total, en qué normas se deben utilizar para fijar dicha sanción dentro del nuevo marco penal ¿acaso pueden emplearse las propias reglas que ya se usaron para la determinación de las penas individuales? Ejemplos, el grado de peligro social de los hechos, o la juventud del sancionado. Se trata de un asunto que requiere solución legislativa.

  • Formación. Reincidencia y multirreincidencia.Dictamen No. 149. Acuerdo No. 133 de 28 de septiembre de 1982.

En el caso de que fuera juzgada una persona acusada de la comisión de varios delitos a la que, por lo tanto, correspondiera aplicarle una sanción conjunta, solamente se le considerará reincidente o multirreincidente si con anterioridad a los hechos por los que se le juzga hubiera sido sancionada como autor o cómplice de un delito intencional. Es decir, que se considera reincidente el que al cometer un delito ya había sido sancionado con anterioridad por otro delito intencional.

  • Formación. Aspectos procesales. Acumulación de causas. Dictamen No. 202. Acuerdo No. 151 de 11 de octubre de 1984.

Cuando el Fiscal presente la acusación contra una persona que está cumpliendo una sanción de privación de libertad, en el escrito de calificación debe consignar los siguientes datos: a) sanción que se encuentre cumpliendo el acusado (Tribunal, Sala o Sección, causa, delito y sanción); b) fecha en que comenzó a extinguirla; y c) fecha en que la dejará extinguida. Los referidos datos serán utilizados para la formación de la sanción conjunta.

Cuando ante un mismo Tribunal, o en más de uno, se cursen procesos seguidos contra una misma persona –de ser posible, de oficio, o a instancia de parte–, el Tribunal que tuviere la información, dispondrá la acumulación de los más antiguos al más moderno, con el propósito de que se resuelvan en una misma sentencia definitiva todos los delitos cometidos. No procederá la acumulación del proceso en que se hubiere dictado sentencia definitiva, pero –en este supuesto– si se establece recurso de casación, la Sala del TSP podrá acordar la sanción conjunta.

Cuando una misma persona esté cumpliendo distintas sanciones de privación de libertad –a instancia de parte, y por la vía de los incidentes a que se refiere el artículo 493 (495) de la LPP–, se procederá a la aplicación de la sanción conjunta. Los Directores de los establecimientos penitenciarios deberán informar al Fiscal los reclusos que aparezcan sancionados por más de un delito, de manera que se promueva el incidente de aplicación de la sanción conjunta.

El Dictamen se refiere a aspectos procesales para la aplicación de la sanción conjunta. Primero, indica los datos que debe contener la acusación cuando es presentada contra un acusado que esté cumpliendo sanción de privación de libertad, los que –por supuesto– deben quedar acreditados en el expediente de fase preparatoria. Segundo, se ofrece una solución, de la cual carece la ley, para el caso en que, contra una persona, se cursen varios procesos ante el mismo Tribunal o Tribunales distintos, disponiendo las reglas para su acumulación (Solución esta que puede entrar en contradicción con los criterios de conexidad, establecidos en el artículo 13 de la LPP). Tercero, establece cómo proceder cuando una misma persona esté sentenciada a distintas sanciones de privación de libertad, y no se haya acordado la sanción conjunta.

  • Formación. Reincidencia y multirreincidencia. Dictamen No. 250. Acuerdo No. 119 de 9 de septiembre de 1986.  

Las reglas de agravación de los marcos penales, por razón de la reincidencia y multirreincidencia, se aplicarán para la determinación de las penas individuales, las cuales –una vez precisadas– se tomarán como base, en la formación de la sanción conjunta.

El Dictamen establece que para la formación de la sanción conjunta –en el supuesto de un individuo responsable de dos o más delitos– primero, se deben determinar las sanciones para cada delito en particular, y es aquí en el caso que proceda, que se deben aplicar las reglas de la reincidencia y multirreincidencia. Una vez establecidas las sanciones –en virtud de cada uno de los delitos conocidos–, estas penas servirán de base para la formación de la sanción conjunta. El asunto se complica, cuando se debe determinar qué regla emplear, la de la reincidencia o multirreincidencia genérica o específica, en el supuesto de ser juzgados delitos de especie distinta. Ejemplo, se conocen en una misma causa los delitos de atentado y daños, y el acusado tiene un antecedente penal por resistencia. Al momento de determinar las penas individuales, para el delito de atentado se aprecia la reincidencia específica, sin duda, pero ¿qué regla se ajusta al delito de daños, la propia reincidencia específica, que no es el caso, o la genérica? En mi opinión –no exenta de objeciones– al delito de daños se aplica la reincidencia genérica.

  • Formación. Subsidiaria revocada. Dictamen No. 270. Acuerdo No. 66 de 21 de julio de 1987.

Cuando un sancionado a limitación de libertad, incurre en un delito durante el cumplimiento de la sanción, para la formación de la sanción conjunta se constata lo que le restaba por cumplir, a partir de la fecha en que cometió el nuevo delito.

Este mismo criterio puede ser aplicado para las demás penas subsidiarias de la de privación de libertad.

  • Continuidad. Robo y hurto. Dictamen No. 273. Acuerdo No. 69 de 21 de julio de 1987.

No es posible declarar la continuidad en caso de concurrir delitos de robo y hurto, pues precisamente a estos los diferencian su modo de comisión, por otro lado, a través de esta institución se agravaría la sanción; lo procedente es formar la sanción conjunta.

  • Formación. Subsidiaria revocada. Dictamen No. 416. Acuerdo No. 70 de 14 de mayo de 2002.

Cuando una persona es sancionada a cualquiera de las penas subsidiarias de trabajo correccional con o sin internamiento, limitación de libertad, o la sanción de privación de libertad se remite condicionalmente, y sin comenzar a extinguir cualquiera de ellas, o durante su cumplimiento, es sancionada a privación de libertad por un delito cometido con anterioridad o posterioridad al de la sentencia ejecutoria, no procede sustituir la nueva pena por cualquiera de estas subsidiarias (de igual o distinta calidad), ni remitirla condicionalmente, y de haber obrado así el Tribunal, lo procedente es revocar ambas sanciones y formar la sanción conjunta.

El Tribunal encargado de formar la invocada sanción conjunta de privación de libertad –conforme al artículo 56– si estima que concurren los requisitos legales, y las circunstancias, que aconsejan racionalmente sustituir o remitir condicionalmente esta nueva pena, puede hacerlo en el ejercicio de su arbitrio judicial, según lo establecido en los artículos 32.1, 33.4, 34.4 y 57.

El Dictamen resulta sumamente interesante para la interpretación de un complicado tema. Constituye un novedoso planteamiento que, una vez revocadas las sanciones subsidiarias, y formada la sanción conjunta de privación de libertad, esta pueda ser sustituida por una pena subsidiaria o remitida condicionalmente, cuando las penas bases para la constitución de la global no tienen esa consideración. Lamentablemente, en nuestro ordenamiento penal (artículo 56), si bien se establecen las reglas para la formación de la sanción conjunta –una vez determinado el nuevo marco penal– no se consignan qué factores se deben tener en cuenta para escoger una pena en su clase y extensión dentro de dicho marco; corriéndose el riesgo de incurrir en una doble valoración (en perjuicio o a favor del reo), al observar por segunda ocasión, elementos que ya se tuvieron en cuenta en la fijación de las penas individuales o bases de la conjunta. Ejemplo, en la determinación de las penas individuales, se aprecian las categorías de reincidencia y multirreincidencia, imponiendo las sanciones cercanas o coincidentes con sus límites máximos; y en el momento de formar la conjunta, esta se fija en el límite superior de la nueva escala, lo que se hace bajo los propios fundamentos antes considerados.

CAPÍTULO VI

LA REMISIÓN CONDICIONAL DE LA SANCIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD (ARTÍCULO 57)

 

  • Determinación. Instrucción No. 72 de 13 de julio de 1978.  

La remisión condicional se acuerda en el momento de dictarse la sentencia, exponiendo los fundamentos jurídicos de tal decisión en el Considerando de medición de la sanción, y haciendo expreso pronunciamiento en el fallo.

Los datos o presupuestos de hecho que tiene en cuenta el Tribunal para adoptar este beneficio, entre los que se encuentran las características individuales, vida anterior, relaciones y medio en que se desenvuelve y vive, han de aparecer claramente establecidos en el hecho probado. En el considerando de medición de la sanción, se razonará la acogida de esta institución; y en la parte dispositiva, se hará pronunciamiento expreso sobre la misma.

  • Ejecución. Control por la PNR. Instrucción No. 156 de 30 de abril de1997.  

Los Tribunales comunicarán a la PNR lo pertinente de la sanción, dentro del plazo de diez días, a partir de la firmeza de la sentencia o del recibo de las actuaciones procedentes del Tribunal del recurso. Asimismo, la PNR informará al Tribunal sobre cualquier incidente, y este resolverá dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación.

La aludida comunicación se libra en los casos de sanción de trabajo correccional sin internamiento, limitación de libertad, prohibición de frecuentar medios o lugares determinados, destierro, remisión condicional, libertad condicional, suspensión del trabajo correccional con internamiento y licencia extrapenal.

  • Ejecución. Juez de ejecución (sustituye la No. 163 de14 de diciembre de 2000). Instrucción No. 163 bis de 24 de abril de 2002.

Establece el procedimiento para que los sancionados a penas remitidas condicionalmente, trabajo correccional sin internamiento, limitación de libertad, o beneficiados por libertad condicional, licencia extrapenal, suspensión del trabajo correccional con internamiento o sustitución de la sanción de privación de libertad, sean controlados por el Juez encargado del control de la ejecución del municipio de residencia, a quien el Tribunal sancionador remitirá copia de la sentencia y liquidación de sanción.

  • Determinación. No comprende las sanciones accesorias. Dictamen No. 154. Acuerdo No. 161 de 7 de diciembre de 1982.

La institución de la remisión condicional de la sanción sólo se refiere a la sanción de privación de libertad con los requisitos establecidos en la Ley, y no alcanza a las sanciones accesorias. 

Del Dictamen se deduce que tampoco abarca a la sanción accesoria de privación de derechos.

  • Determinación. Ejecución. Dictamen No. 416. Acuerdo No. 70 de 14 de mayo de 2002.

Ver en Trabajo correccional con internamiento.

  • Control en casación. Acuerdo No. 208 de 7 de septiembre de 1981.

Sólo resulta permisible casar una sentencia en relación con la remisión condicional de la medida sancionadora impuesta, en el supuesto que aquella se hubiera acordado con violación de los requisitos a que debe ajustarse el Tribunal de instancia, al hacer uso de dicha facultad.

Nótese, como el Acuerdo limita, en alguna medida, el examen en casación de la remisión condicional, pues si el Tribunal la adoptó, apoyado en sus presupuestos legales (artículo 57. 1 y 2), el acto discrecional de acordarla no es revisable en casación. ¿Debe seguirse este criterio en el caso de sanciones sustitutivas de la de privación de libertad?

  • Ejecución. Control. Acuerdo No. 61 de 30 de junio de 1987.  

Deben unirse a la causa, los acuses de recibo de las comunicaciones libradas a la PNR, firmados como constancia de su recepción.